Mitunternehmerinitiative und –risiko bei einer GmbH & Still

Im Streitfall ging es um die Frage, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um bei einer stillen Beteiligung an einer GmbH von einer Mitunternehmerschaft (atypisch stille Beteiligung) ausgehen zu können.

Ein Mitunternehmer ist derjenige Gesellschafter, der Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt. Mitunternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen, wie sie z.B. den Gesellschaftern obliegen. Die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschaftsrechten, die wenigstens den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die einem Kommanditisten zustehen, ist für das Vorliegen der Mitunternehmerinitiative bereits ausreichend. Derjenige Gesellschafter, der gesellschaftsrechtlich oder diesem Status wirtschaftlich vergleichbar am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens teilnimmt, trägt das Mitunternehmerrisiko. Die Beteiligung am Gewinn oder Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens vermittelt das Unternehmerrisiko. Beide Merkmale müssen vorliegen (wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung), um von einer Mitunternehmerschaft ausgehen zu können. Diese Grundsätze gelten auch für die stille Beteiligung an einer GmbH. Ein stiller Gesellschafter an einer GmbH ist nur Mitunternehmer, wenn in seiner Person beide Merkmale vorliegen.

Bei einem stillen Gesellschafter mit geringem Mitunternehmerrisiko st es für die Annahme einer besonders stark ausgeprägten Mitunternehmerinitiative erforderlich, dass ihm Aufgaben der Geschäftsführung zur selbständigen Ausübung übertragen werden und er somit auf das Schicksal des Unternehmens Einfluss nehmen kann. Dabei wird nicht nur auf den Gesellschaftsvertrag des stillen Gesellschafters abgestellt. Die Mitunternehmerinitiative kann sich auch aus seiner Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH ergeben. Bei einer GmbH & Still ist deshalb die Möglichkeit des stillen Gesellschafters zur Entfaltung einer besonders stark ausgeprägten Mitunternehmerinitiative nicht nur anhand des Gesellschaftsvertrages der stillen Gesellschaft zu beurteilen, sondern auch aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH. Auch wenn die übrigen Gesellschafter der GmbH die Möglichkeit hätten, ihm die Geschäftsführung durch einen Gesellschafterbeschluss zu entziehen, wird die Entfaltung der Mitunternehmerinitiative nicht beeinflusst, solange dies nicht geschieht. Somit kann sich die Entfaltung einer Mitunternehmerinitiative aus der Stellung als Organ der GmbH ergeben, denn der GmbH-Geschäftsführer, der zugleich stiller Gesellschafter ist, wird über die GmbH als stiller Gesellschafter im „Dienst der Personengesellschaft“ tätig.

Liegen beide Voraussetzungen vor, Mitunternehmerinitiative und –risiko, kann auch bei einem stillen Gesellschafter eine Mitunternehmerstellung angenommen werden.